Integratio® - Forum, Rechtspraxis - Ausgewählte Probleme aus der Praxis
Ein Beitrag von RA Dr. Dirk J. Harten


Das Thema gliedert sich in I. Auftragserteilung und II. Auftragsausführung. Sie können Themen überspringen und den Beitrag, der Sie interessiert, in der nachfolgenden Übersicht anklicken/auswählen.

I.

Auftragserteilung

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1.

Identität des Auftraggebers

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2.

Allgemeine Geschäftsbedingungen im Handel

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3.

Auftragsbestätigungen und kaufmännische Bestätigungsschreiben

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4.

Pauschalpreisverträge

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5.

Nachträgliche Auftragsabsicherung nach § 648a BGB


1. Identität des Auftraggebers

a. Gesellschaften bürgerlichen Rechts

Probleme bereitet bei der späteren Durchsetzung von Forderungen häufig bereits die Frage, wer der eigentliche Kontrahent und Vertragspartner des Auftragnehmers ist, der den Werklohn oder Kaufpreis am Ende schuldet.

Problem: Bauherrengemeinschaften, ARGE

Ein besonderes Problem bilden insbesondere im Objektgeschäft die Bauherrengemeinschaften und ARGE. Sie sind Gesellschaften bürgerlichen Rechts. Vertragspartner sind ihre Gesellschafter, die jeder für sich gesamtschuldnerisch für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft haften, d.h. jeder von Ihnen kann für die gesamte Forderung in Anspruch genommen werden. Daher ist es für einen Auftragnehmer wichtig, zu wissen, wer sich hinter einer auftraggebenden Bauherrengemeinschaft verbirgt.

Beispiel: Die "Bauherrengemeinschaft Rosenstraße" schließt einen Bauvertrag ab, ohne ihre Gesellschafter zu nennen. Für die gerichtliche Geltendmachung der Forderung werden die Namen und Anschriften der einzelnen Gesellschafter benötigt. Wenn diese nicht bereits bei der Auftragserteilung erfragt werden, kann die Namhaftmachung der Gesellschafter nachträglich schwierig werden, da sie in der Regel in keinem öffentlich zugänglichen Register eingetragen sind und als säumige Schuldner für Auskünfte nicht mehr zur Verfügung stehen.

b. Einzelfirmen

Bei Einzelfirmen haftet stets der Inhaber der jeweiligen Firma für die unter seiner Firma eingegangenen Verbindlichkeiten.

 

Beispiel: Firma Fenster+Türen-Heinz, Inhaber Walter Heinz

c. Handelsrechtliche Gesellschaften

Sie sind Kraft Gesetzes Kaufleute

OHG, KG, GmbH, GmbH & Co.KG, AG

Folgende Angaben sind für die Geltendmachung von Forderungen bei diesen Gesellschaften von Bedeutung: OHG - die Gesellschafter, KG - der persönlich haftende Gesellschafter (Komplementär), GmbH - der Geschäftsführer, GmbH & Co.KG - die Komplementär-GmbH u. deren Geschäftsführer, AG - der Vorstand.

d. Aufträge eines Vertreters für einen Dritten

Problem: Nachtragsaufträge von Bauleitern/Architekten

Beispiel: Ein Bauleiter oder bauleitender Architekt vergibt auf der Baustelle Nachtragsaufträge zu Lasten des Bauherren, Bauträgers bzw. Generalunternehmers.

Hierbei handelt es sich rechtlich um ein Handeln in fremdem Namen. Voraussetzung dafür, daß der Vertretene (z.B. der Bauherr, GU) auch tatsächlich Vertragspartner wird und für die Nachträge etc. haftet, ist neben dem Auftreten in dessen Namen die ordnungsgemäße Bevollmächtigung des Vertreters (z.B. Bauleiters, Architekten). Liegt diese nicht vor und erkennt der Vertretene das Handeln seines Vertreters nicht an, bliebe nur die persönliche Haftung des vollmachtlosen Vertreters (§ 179 Abs. 3 BGB). In zahlreichen Bauverträgen wird ausdrücklich darauf hingewiesen, daß die örtlichen Bauleiter etc. nicht bevollmächtigt sind, Nachtragsaufträge zu erteilen. Sie tun es vielfach jedoch trotzdem und der Bauherr oder GU verweigern später die Bezahlung dieser Nachträge.

Daher sollten Nachtragsaufträge immer vom Bauherrn, GU etc. bestätigt, wenigstens jedoch abgezeichnet sein. Auch die Anzeige von Mehrkosten (§  2 Nr.  6 VOB/B), Behinderungsanzeigen, Abnahmeverlangen und Kündigungsschreiben sollten immer auch an den eigentlichen Auftraggeber gerichtet sein und gesandt werden.

e. Nach Auftragserteilung wird darum gebeten, die Rechnung auf eine dritte Person auszustellen

Nach Auftragserteilung kann jemand anderes als der Auftraggeber nur verpflichtet werden, eine Rechnung zu bezahlen, wenn dieser ausdrücklich erklärt hat, für die Kosten einstehen zu wollen. Bei diesem Schuldbeitritt - der Auftraggeber wird nicht aus der Haftung entlassen, sondern es tritt lediglich eine weitere Person als Schuldner hinzu - haften Auftraggeber und der neue Rechnungsempfänger gesamtschuldnerisch (jeder in voller Höhe) für die Forderung.

Wichtig: Bittet ein Auftraggeber darum, daß die Rechnung auf eine andere Person/eine andere Firma ausgestellt werden solle, muß darauf bestanden werden, daß der neue Rechnungsempfänger schriftlich bestätigt, daß er die Rechnung ausgleichen wird.


2. Allgemeine Geschäftsbedingungen im Handel

Sie spielen im Handel eine nicht unbedeutende Rolle. Im Objektgeschäft ist ihre Geltung fast überall in Bauverträgen ausgeschlossen. Durch Allgemeine Geschäftsbedingungen können bei Handelsaufträgen Pflichten zur Untersuchung der Ware nach deren Erhalt, Fristen zur Rüge von Mängeln, Gewährleistungsfristen, Verzugszinsen, Gerichtsstände (bei Vollkaufleuten) und anderes mehr verbindlich festgelegt werden.

a. Einbeziehung bei Vertragsschluß

Sie muß bei Auftragserteilung erfolgen. Es ist ein Hinweis auf die Geltung der eigenen AGB erforderlich. Dies sollte

geschehen.

Die ABG sollten auf der Rückseite des Briefpapiers abgedruckt sein und hierauf in den Angeboten etc. gleichfalls hingewiesen werden ("Es gelten unsere umseitig abgedruckten Geschäftsbedingungen"). Bei Vollkaufleuten (u.a. Handelsgesellschaften, s.o.) reicht die Möglichkeit der Kenntnisnahme aus.

Achtung: Bei öffentlichen Ausschreibungen sollte im Angebot darauf hingewiesen werden, daß die umseitig abgedruckten AGB keine Gültigkeit haben. Obgleich dies juristisch nicht erforderlich ist, ist es in der Praxis vorgekommen, daß Angebote (zu Unrecht) aus der Wertung genommen wurden, weil auf der Rückseite des Angebotsanschreibens die AGB abgedruckt waren. Eine Einbeziehung der AGB würde das Angebot zum Nebenangebot machen.

Wenn auch der Auftraggeber auf die Geltung seiner AGB bei Vertragsschluß hingewiesen hat und diese den eigenen AGB widersprechen, gelten beide AGB grundsätzlich nur insoweit, als sie miteinander vereinbar sind. Im übrigen gelten die gesetzlichen Regelungen. Dies ist jedoch in der Regel günstiger als die Anerkennung der gegnerischen AGB.

b. Einbeziehung nach Vertragsschluß

Der Vertragspartner muß die Geltung der AGB nachträglich anerkennen, z.B. in einem Schuldanerkenntnis.


3. Auftragsbestätigungen und kaufmännische Bestätigungsschreiben

Sie legen unter Kaufleuten den Inhalt einer mündlich getroffenen Vereinbarung verbindlich fest, wenn nicht unverzüglich widersprochen wird. Bei schriftlich bereits erteilten Aufträgen ist die nachträgliche Einbeziehung von AGB möglich, soweit dies im Auftrag nicht ausgeschlossen ist. Auch der Umfang der vertraglich vereinbarten Leistungen kann in Randbereichen zweifelsfrei festgelegt werden. So z.B., wenn Liefertermine, Beschläge, Farben etc. noch nicht bestimmt wurden. Die Auftragsbestätigung darf jedoch nicht von den getroffenen Vereinbarungen abweichen. Wenn der Kunde also ein Dreh-Kipp-Fenster bestellt hat und ihm unwidersprochen nur ein Kipp-Fenster bestätigt wird, ist dem Kunden gleichwohl das bestellte Dreh-Kipp-Fenster zu liefern. Ist der Auftraggeber mit dem Inhalt der Auftragsbestätigung oder des Bestätigungsschreibens nicht einverstanden, muß er unverzüglich widersprechen.

Angebote können mit Auftragsbestätigungen angenommen werden. In diesem Fall muß die Auftragsbestätigung jedoch inhaltlich mit dem Angebot übereinstimmen. Jede Änderung bedeutet ein neues Angebot, das der Annahme durch die andere Seite bedarf.

Allgemeine Geschäftsbedingungen können durch Hinweis auf ihre Geltung auch nach Vertragsschluß noch Vertragsbestandteil werden, wenn und soweit ihnen nicht widersprochen wird (BGH NJW 1982, S. 1751).

Die Auftragsbestätigung hat die Vermutung der Vollständigkeit für sich.

Das Bestätigungsschreiben muß zeitlich unmittelbar nach der Auftragserteilung, auf die es Bezug nimmt, folgen.

Das Bestätigungsschreiben kann im kaufmännischen Geschäftsverkehr auch eingesetzt werden, um andere Vereinbarungen oder gemachte Erklärungen zu bestätigen, z.B. Vergleiche, Vereinbarung neuer Liefertermine, Verzichte auf Ansprüche, Abnahmen (mangelfrei oder nicht, wenn keine förmliche Abnahme vereinbart wurde). Voraussetzung ist jedoch eine vorausgegangene mündliche Vereinbarung oder Erklärung des Vertragspartners, die bestätigt werden soll.

Dies gilt nach der Rechtsprechung überall dort, "wo nach Lage des Einzelfalls entsprechend der Übung ordentlicher Kaufleute bei Ablehnung ein ausdrücklicher Widerspruch des Kontrahenten zu erwarten ist".

Rechtsgrundlagen: § 346 HGB - Handelsbrauch; § 362 HGB Schweigen eines Kaufmanns auf einen Antrag.


4. Pauschalpreisverträge

a. Bedeutung

Geregelt in § 2 Nr. 7 sowie in § 2 Nr. 3 Abs. 4 VOB/B.

Pauschalpreisverträge werden leider von Auftraggebern heute z.T. dazu mißbraucht, dem Werkunternehmer Leistungen "unterzuschieben", die dieser in seiner Kalkulation nicht berücksichtigt hat.

Besonders wichtig ist es daher, sich bei jedem Pauschalpreisvertrag vollständig darüber klar zu werden, welche Leistungen Gegenstand des Pauschalpreisvertrages sein sollen. Wo Zweifel bestehen, müssen diese spätestens in der Auftragsverhandlung ausgeräumt und dies im Verhandlungsprotokoll dokumentiert werden.

Vertragsklauseln, in denen sich der Leistungsumfang nicht nur nach dem Leistungsverzeichnis, sondern auch nach den Zeichnungen richten soll, sind besonders problematisch. Diese Klauseln werden bei Nachträgen von Auftraggebern gerne dazu verwandt, darauf hinzuweisen, daß Bauteile, die während des Baufortschrittes verlangt und weisungsgemäß eingebaut wurden in den Zeichnungen enthalten und damit vom Pauschalpreis mitumfaßt waren. Mit diesem Argument wird in der Praxis allzu häufig die Bezahlung von Nachträgen verweigert.

b. Grundsatz der Unveränderbarkeit des Pauschalpreises

Voraussetzung für dessen Geltung:

Der vom Pauschalpreis erfaßte Leistungsinhalt muß hinreichend bestimmt sein.

Dies ist nicht der Fall, wenn in allgemeinen oder besonderen Vertragsbedingungen des Bauvertrages weitere, nicht näher spezifizierte Kosten oder Leistungen enthalten sind. In diesem Fall kann eine entsprechende Klausel wegen Verstosses gegen § 9 AGBG umwirksam sein.

Irrtümer bei der Kalkulation gehen grundsätzlich zu Lasten des Auftragnehmers.

Ergibt z.B. ein nachträgliches Aufmaß bei unverändertem Leistungsziel (z.B. Lieferung aller für ein bestimmtes Gebäude erforderlichen Fenster) größere Mengen, ändert dies grundsätzlich nichts am vereinbarten Pauschalpreis. Auch etwaige Fehlberechnungen im Leistungsverzeichnis gehen grundsätzlich zu Lasten des Auftragnehmers. Dies gilt jedoch nicht, wenn der Leistungsumfang nur im Leistungsverzeichnis festgelegt wurde. In diesem Fall sind Mengenmehrungen oder Leistungen, die nicht im LV enthalten sind, als Nachträge zusätzlich zu vergüten.

In jedem Fall ist auf Seiten des Auftragnehmers eine sehr sorgfältige Kalkulation der Preise auf der Grundlage des im Bauvertrag definierten Leistungsinhalts (Bauvertrag, zusätzliche Vertragsbedingungen, LV, Zeichnungen etc.) erforderlich.

c. Möglichkeiten der Änderung einer Pauschalpreisabrede

Geregelt in § 2 Ziffer 6 Abs. 1 Satz 2-4 VOB/B.

Zu unterscheiden sind zwei Gruppen:

1. die Änderung oder der Wegfall der Geschäftsgrundlage und

2. die in der Praxis bedeutenderen Fälle des § 2 Nr. 4-6 VOB/B.

Nach dem Grundsatz, daß das angemessene Verhältnis zwischen Leistung und Pauschalpreis nicht durch einseitige Eingriffe des Auftraggebers beeinträchtigt werden darf, sind danach

Änderungen möglich bei

a. Teilkündigung des Vertrages durch den Auftraggeber nach § 2 Nr. 4 VOB/B
Folge: Anpassung des Pauschalpreises, ggfs. durch Sachverständigengutachten oder einverständlich.

b. Änderung des ursprünglich vereinbarten Leistungsinhalts durch den Auftraggeber, soweit sich dadurch die Preisermittlungsgrundlagen geändert haben (§ 2 Nr. 5 VOB/B).
Folge: Anpassung des Pauschalpreises, ggfs. durch Sachverständigengutachten oder einverständlich.

c. Änderung des Leistungsumfanges im Einvernehmen mit dem Auftraggeber oder auf dessen Verlangen (Zusatzleistungen).
Der Pauschalpreis erfaßt nur den bisher vereinbarten Leistungsinhalt.
Folge: Besonderer Vergütungsanspruch gemäß § 2 Nr. 6 Abs. 2 VOB/B, der nach Einheitspreisen abgerechnet wird, wenn nichts anderes vereinbart wurde.

Der Auftragnehmer hat jedoch gemäß § 2 Nr. 6 Abs. 1 VOB/B die Pflicht, Zusatzleistungen, die im Vertrag nicht vorgesehen waren, vor ihrer Ausführung anzukündigen.

Um spätere Streitigkeiten zu vermeiden, sollte vor Ausführung der Arbeiten auf die schriftliche Erteilung eines Nachtrages durch den Auftraggeber bestanden werden (siehe unter I.1).


5. Nachträgliche Absicherung des Auftrages nach § 648a BGB

Der Auftraggeber einer Werkleistung ist gemäß § 648a BGB verpflichtet, dem Unternehmer eines Bauwerks oder einer Außenanlage (Ausnahme: Einfamilienhäuser) für die zu erbringenden Vorleistungen Sicherheit bis zur Höhe des voraussichtlichen Vergütungsanspruchs zu leisten.

§ 648a BGB gilt nicht für Werklieferungsverträge (u.a. Handelsbereich Fenster und Türen).

§ 648a BGB gibt dem Auftragnehmer im Objektbereich die Möglichkeit auch nach Abschluß des Bauwerkvertrages vom Auftraggeber eine Sicherheit zu verlangen, ohne daß dieser dies ablehnen kann. Der Anspruch ist unabdingbar, kann also im Vertrag nicht ausgeschlossen werden (§ 648a Abs. 7 BGB).

Stellt der Besteller innerhalb der gesetzten Frist die beantragte Sicherheit nicht, ist der Unternehmer berechtigt, seine Leistungen zu verweigern (§ 648a Abs. 1 BGB).

Der Auftragnehmer kann dem Auftraggeber schließlich für die Erbringung der Sicherheit eine Nachfrist verbunden mit der Ankündigung der Vertragskündigung nach ergebnislosem Fristablauf setzen. Erbringt der Auftraggeber trotz dieser Nachfrist die beantragte Sicherheit nicht, gilt der Vertrag gemäß § 648a Abs. 5 S.1 i.V.m. § 643 Satz 2 BGB als aufgehoben. Der Auftraggeber ist sodann verpflichtet, dem Auftragnehmer alle bisher erbrachten Leistungen sowie alle Aufwendungen zu ersetzen, die er im Vertrauen auf die Wirksamkeit des Vertrages gemacht hat (§ 648a Abs. 5 S.1 i.V.m. § 645 Abs. 1, § 648a Abs. 5 S.2 BGB).

Mit dem nachstehenden Formblatt kann eine solche Sicherheit beantragt werden:

EINSCHREIBEN/RÜCKSCHEIN

An die Firma

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Datum

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Bauvorhaben

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Bauvertrag vom

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Betr.: Erbringung einer Sicherheitsleistung gemäß § 648a BGB

Sehr geehrte Damen und Herren,

im Rahmen des o.g. Bauvorhabens wurde zwischen uns mit Datum vom _____._____.19____ ein Bauvertrag über die ______________ (z.B. Lieferung und Montage von Kunststoffenstern und -türen) abgeschlossen. Wir dürfen Sie unter Hinweis auf § 648a Abs.1 BGB bitten, uns zur Sicherung unserer Vorleistungen eine Sicherheit in Höhe von

DM ______________________

zu übermitteln. Für den Eingang der Sicherheitsleistung erlauben wir uns, als Frist den

_____._____.19____

vorzumerken.

Gemäß § 648a Abs.2 BGB kann diese Sicherheit von Ihnen neben einer Bankbürgschaft auch durch eine Garantie oder ein sonstiges Zahlungsversprechen eines im Geltungsbereich dieses Gesetzes zum Geschäftsbetrieb befugten Kreditinstitutes oder Kreditversicherers geleistet werden. Wir wären Ihnen deshalb für die Überlassung einer Bankbürgschaft bzw. einer Auszahlung zur Garantie Ihrer Hausbank sehr verbunden. Bitte beachten Sie, daß wir gemäß § 648a Abs. 1 BGB berechtigt sind, die von uns zu erbringenden Vorleistungen zu verweigern, wenn innerhalb der genannten Frist keine angemessene Sicherheit von Ihnen geleistet wird. In diesem Zusammenhang möchten wir darauf hinweisen, daß die Kosten für die zu erbringende Sicherheitsleistung bis zu einem Höchstsatz von 2 % p.a. von uns getragen werden.

Mit freundlichen Grüßen

 

_________________________
Unterschrift


Für Rückfragen oder weitergehende Informationen geben Sie dem Autor, Herrn RA Dr. Dirk J. Harten oder uns Nachricht - Ihre Mitteilungen an uns; wir werden Ihre Wünsche und Anregungen aufgreifen.

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